A lei de responsabilidade fiscal e a improbidade administrativa (3)

Leia antes os textos 1 e 2. Veja no blog.

Não publicação de relatórios.

A LRP prevê a elaboração de vários relatórios, com isto visando transparência na gestão fiscal: 

1.Relatório de gestão fiscal e 

2. Relatório resumido de execução orçamentária

O primeiro, previsto no artigo 54 da LRF, devendo ser apresentado ao fim de cada quadrimestre, exceto quanto aos pequenos municípios, que devem apresentá-lo ao fim de cada semestre. Segundo o disposto no artigo 55, par. 2^o., o relatório deve ser publicado até trinta dias após o encerramento do período, com amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico. Na norma que faculta o período semestral aos pequenos municípios, existe parágrafo determinando a divulgação do relatório.

O segundo (relatório resumido de execução orçamentária) está previsto no artigo 52 e art. 165, par. terceiro, da CF. Pelo artigo 53 da LRF estão previstos vários demonstrativos. Os pequenos municípios têm a possibilidade de apresentá-los semestralmente.

A norma visa, sem dúvida, a garantia da transparência da gestão fiscal e a participação popular, um dos pilares do Estado brasileiro.

A não publicação dos relatórios poderia dar ensejo à aplicação do artigo 11, da LIA, já que teria ocorrido omissão que atentaria contra o princípio da publicidade ("caput") e se insere no conceito de "deixar de prestar contas quando obrigado a fazê-lo" (artigo 11, VI)? Depende das circunstâncias.

O jornal "O Estado de S.Paulo" de 18.03.01 trouxe notícia de que 581 Prefeituras deixaram de publicar tais documentos, tendo o TCE concedido prazo para regularização, mesmo assim não cumprido. Como consequência, foram aplicadas multas. Anunciou-se, também, que dentre os relatórios apresentados, muitos apresentaram irregularidades. Prefeitos de cidades pequenas reclamam de falta de técnicos especializados para elaborar os relatórios, além de outras desculpas.

O Secretário de assuntos Fiscais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES afirma que falta de informação não constitui desculpa aceitável, já que afirma ele que nunca uma lei foi tão divulgada, existindo inúmeras cartilhas, livros e cursos sobre o assunto.

Além da multa, tais Municípios estão sujeitos a penalidades institucionais, consistentes na proibição de receber transferências voluntárias e contratar operações de crédito (artigo 51, par. 2^o.).

O entendimento que trago para discussão é aquele segundo o qual, havendo notícia do descumprimento do dever de elaborar, publicar e encaminhar os relatórios, seja instaurado inquérito civil para apuração dos fatos. Se constatada a existência de situação de fato que impediu o cumprimento da lei, não se reconhecerá dolo na conduta do agente público e, assim, não se atribuirá a ele a prática de ato de improbidade administrativa. Ressalte-se que eventual improbidade estaria, em tese, prevista no artigo 11, da LIA, que exige dolo (a deliberação de se violar a lei, por ação ou omissão, com pleno conhecimento da criminalidade do que se está fazendo) para sua configuração. Simples culpa, mesmo que grave, não basta neste caso.

Restos a pagar

Outra questão que está trazendo dúvidas é aquela relativa aos restos a pagar.

"Restos a pagar" constitui uma operação de caráter financeiro. Nos termos da Lei (4.320/64, artigo 36) consideram-se restos a pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas.

A despesa pública é realizada em estágios. O primeiro é o empenho (art. 58), que constitui o ato administrativo emanado de autoridade competente que cria para o Estado a obrigação de pagamento pendente ou não de implemento ou condição. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho (art. 60). A segunda fase é a da liquidação, que constitui a verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios de seu crédito (art. 63).

Por fim, temos o pagamento, que deve ser ordenado após liquidação (art. 62). Constitui no despacho da autoridade competente determinando que a despesa seja paga. (art. 64).

Despesas processadas são as despesas liquidadas, ou seja, aquelas em que o devedor já adquiriu o direito ao pagamento por já ter entregue a prestação a que se obrigou. Despesas não processadas são as despesas não liquidadas, ou seja, aquelas já contratadas, mas que ainda aguardam que o particular preste a obrigação a que se obrigou.

Dispõe o artigo 42 da LRF ser vedado, nos dois últimos quadrimestres do mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

O artigo 41 foi vetado. Por outro lado, no relatório de gestão fiscal deve haver demonstrativo da inscrição, em Restos a pagar das despesas empenhadas e liquidadas, empenhadas e não liquidadas, mas inscritas por atender a uma das condições do artigo 41, inciso II (se foi vetado o artigo 41, esta norma não tem aplicação), empenhadas e não liquidadas, inscritas até o limite de disponibilidade de caixa e as não inscritas, por falta de disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados. Existe divergência acerca da interpretação de tal dispositivo. 

Trago meu entendimento: 

Primeiro, o que o artigo 42 proíbe é que seja contraída obrigação, se a despesa correspondente não contar com disponibilidade de caixa, nos últimos quadrimestres do mandato. Com isto evita-se que o titular de poder comprometa o erário de forma desmedida, deixando as dívidas para seu sucessor.

Aliás, neste aspecto, a LDO de 2001 da União (Lei 9995/2000) cuidou de trazer dispositivo no sentido de que para os fins do art. 42 considera-se contraída a obrigação no momento da formalização do contrato administrativo ou instrumento congênere (art. 74, I).

O empenho não cria obrigação, mas simplesmente ratifica garantia de pagamento assegurada na relação contratual ou legal existente entre o Estado e seus fornecedores. A obrigação necessariamente preexiste ao empenho. Assim não fosse,  bastaria ao Estado não empenhar para não ter obrigação de pagamento. Por outro lado, caso empenhasse sem obrigação preexistente e, assim, teria a obrigação de pagamento.

A questão, portanto, não diz respeito ao não pagamento de despesas contraídas pelo ente público. Assim fosse, estaria consignado, em nível legislativo, o "calote". É claro que se houve a obrigação, se o particular cumpriu-o, deve receber a correspondente contraprestação.  Se não houver o pagamento voluntário, restará ao particular a via judicial, com mais ônus ao erário.

Vários Prefeitos determinaram o cancelamento de despesas empenhadas e liquidadas ou simplesmente empenhadas ao final de seu mandato, ocorrido em 31 de dezembro de 2001. O procedimento é ilegal e certamente encontrará resposta quando do exame de tais contas pelo Tribunal de Contas. Aos novos titulares de poder compete, sem dúvida, a regularização de tais situações, anulando tais atos e efetuando os pagamentos das despesas cujo empenho foram indevidamente cancelados. Quanto aos empenhos liquidados, cumpre fazer o pagamento. Quanto aos não liquidados, cumpre verificar o andamento do contrato, perquirindo sobre eventual economicidade em rescindir a avença e, a partir de tal exame, tomar a melhor atitude do ponto de vista administrativo.

Quanto aos Prefeitos responsáveis pela existência, em 31.12.2001,  de restos a pagar sem previsão de disponibilidade em caixa, cumpre distinguir:

Se a obrigação foi contraída antes da vigência da Lei 101/2001, não há improbidade sequer em tese. Assim, por exemplo, contrato de aquisição de peruas destinadas ao transporte escolar, celebrado em 31 de março de 2001, antes da vigência da LRF: não era proibida a assunção de tal obrigação, sendo certo que antes da lei vigia o disposto no artigo 59, da Lei 4.320/64, com a redação que foi dada pela Lei 6.397, de 10.12.76, pela qual era proibido, somente, que os Municípios empenhassem, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente (art. 59, par. 1^o.), bem assim que os Municípios assumissem, no mesmo período (último mês do mandato do Prefeito) compromissos financeiros para execução do término do mandato do Prefeito (art. 59, par. 2^o.), tudo salvo casos comprovados de calamidade pública (artigo 59, par. 3^o.).

Se a tal aquisição de peruas destinadas ao transporte de escolares foi objeto de contrato em data posterior ao da vigência da LRF, há que se verificar se existiu dolo na conduta do agente, já que eventual improbidade seria a prevista no artigo 11, "caput"da LIA. Também aqui cabe distinguir: se a falta de disponibilidade em caixa decorreu de fato imprevisível, não há improbidade. Exemplo: se o comportamento da receita fazia supor que haveria disponibilidade, por cálculo da média de entradas de meses anteriores ou anos anteriores, mas ocorreu fato que escapou da previsão do agente, não haverá improbidade. 

Se o bem jurídico que o Prefeito visou tem importância igual ao postulado do equilíbrio orçamentário, também nada ocorrerá. A interpretação deve propiciar a integração do princípio do equilíbrio orçamentário e da continuidade da administração pública, preservando-se a razoabilidade das ações do governo. Se a despesa é imprescindível para a continuidade dos serviços à população, não incidirá a norma. Ex., alunos da rede pública impossibilitados de comparecer à aula por falta de qualquer transporte, falta de medicamentos indispensáveis em hospital, outras situações que indiquem perigo à saúde e integridade física das pessoas (buraco em avenida, surto de doença infectocontagiosa). Todavia, se a despesa foi realizada após a entrada em vigor da lei; se normalmente se sabia que não haveria disponibilidade em caixa; se a despesa, pese embora a discricionariedade do agente, não era inadiável (ex., reforma de praça), haverá aqui ato de improbidade administrativa.

A verificação, como se viu, deve ocorrer caso a caso, sendo de rigor a instauração de inquérito civil para perfeita apuração do ocorrido, visando punir não os agentes que se encontravam em situação de inevitabilidade da despesa, mas sim aqueles que pouco se importam como deixarão o caixa da prefeitura.

Discute-se se a disponibilidade em caixa refere-se apenas às despesas relativas às obras e serviços relativas ao exercício ou a todas as despesas, ou seja, aquelas relativas ao exercício em curso e ao seguinte ou aos seguintes. Há divergência acerca de tal matéria. Alguns entendem que a disponibilidade de caixa deve referir-se apenas às parcelas a vencer no exercício, outros entendendo que refere-se a todo o contrato.

Entendo que a disponibilidade em caixa deve referir-se apenas às parcelas vencidas no exercício. Isto porque: (a) a Lei de Licitações (art. 7^º, par. 2^º, III) exige a previsão de recursos orçamentários para obras ou serviços a serem executados apenas no exercício financeiro em curso; (b) tal norma está em consonância com o princípio constitucional da anualidade do orçamento – art. 165- e art. 2^º, da Lei 4320/64; as parcelas previstas para ser executada no próximo orçamento devem estar previstas no próximo orçamento (c) não havendo crédito orçamentário para parcelas vencíveis no próximo orçamento não haverá possibilidade de empenho e, assim, não poderá haver inscrição em restos a pagar.

Despesas proibidas

Dispõe o artigo 15 da LRF que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos artigos 16 e 17.

Vale dizer que para que seja possível ao Município assumir obrigação há necessidade de:

 1.–estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes – ou seja, em três exercícios. A estimativa deve ser acompanhada com a metodologia de cálculo e premissas;

 2.–declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem: (a) adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual, ou seja, dotação orçamentária e, (b) compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, ou seja, seja destinada a atender as objetivos previstos em tais diplomas. Em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim entendida aquela que fixe para o ente obrigação legal por prazo superior a dois anos, há que haver a estimativa do impacto orçamentário por três anos, demonstração de que não será afetada as metas de resultados fiscais e que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, serão compensados pelo aumento permanente de receita ou diminuição permanente de despesa.

Em tese, teríamos aqui a hipótese prevista no artigo 10 da LIA, já que se trata de realização de despesas que a lei diz serem irregulares e lesivas ao patrimônio público.

Não obstante tal declaração legal, valem aqui os mesmos conceitos já expendidos acerca da aplicação da lei de improbidade administrativa. O Ministério Público tem adotado orientação finalística acerca de tais questões.

A Lei de Licitações (Lei 8.666/93) determina que as licitações para execução de obras e prestação de serviços devem ter projeto básico, projeto executivo, orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários, previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (artigo 7^o., par. 2^o.). Dispõe ainda que a infringência ao disposto em tal artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes deu causa.

Todavia, de forma reiterada, o Conselho Superior do Ministério Público vem homologando promoções de arquivamento de inquéritos civis nos quais se constata que a finalidade da lei foi atendida, não obstante a ausência de cumprimento da determinação legal.

Com efeito, quando a lei determina a confecção de projeto básico o orçamento detalhado em planilhas nas quais conste a composição dos custos unitários, visa a bem delimitar o objeto da licitação e indicar elementos que possibilitem correta estimativa do preço global do objeto a adquirir. Quando se constata que apesar de ausentes tais elementos ou, mesmo presentes, apesar de insuficientes, ainda assim o objeto foi descrito de forma suficiente, de maneira a possibilitar o atendimento dos fins do princípio da licitação, entende-se que a irregularidade é meramente formal. Igualmente, quando se constata que apesar de falha acerca das planilhas de custo a obra ou serviço foi adquirido por preço de mercado, reputa-se atendido o fim da norma. Quando não se vê a previsão de recursos orçamentários, mas se constata que o Poder Público teve recursos e pagou pelo que contratou, igualmente se entende que a irregularidade foi meramente formal, já que tal exigência tem a finalidade de evitar que a administração contrate sem ter condições de pagar e, assim, se submeta a cobrança judicial, com maior custo para o erário e desrespeito ao particular que com ela contratou.

No que tange às novas exigências contidas na LRF a orientação do Ministério Público deve ser a mesma; se não obstante não constem do procedimento licitatório os elementos exigidos pela LRF a contratação não ofender o princípio do equilíbrio orçamentário, deve se entender que a irregularidade é meramente formal e, assim, inexiste o elemento subjetivo necessário para configuração do ato de improbidade administrativa.

A própria lei ressalva de tais exigências a despesa considerada irrelevante, assim entendida aquela que tenha esta classificação na LDO. Se não houver tal menção na LDO, um bom critério é reputar irrelevante as despesas que se situam abaixo do limite de exigência de licitação.

Negligência na arrecadação de tributos

A lei pune a negligência na arrecadação de receitas. No artigo 11 coloca como requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente. Pune a omissão com a vedação de transferências voluntárias no que diz respeito à arrecadação de impostos (excluídas, portanto, as demais formas tributárias).

A negligência na arrecadação de tributos já era prevista, de forma específica, como forma de improbidade que causa dano ao erário (artigo 10, X). A negligência deve estar caracterizada como omissão palpável, indesculpável.

Despesas de pessoal

Dispõe o parágrafo único do artigo 21 da LRF ser nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do poder ou órgão referido no artigo 20.

Duas interpretações existem: uma, no sentido de que seria proibida qualquer aumento de despesa, como a contratação de pessoal neste período, a concessão de qualquer vantagem e outra, no sentido que a contratação, bem assim a concessão de vantagem seria possível, desde que existissem recursos orçamentários.

A finalidade da norma é evitar que continue em curso cultura segundo a qual todo titular de Poder, antes de terminar o mandato, coloque na administração um número grande de apaniguados ou que, em tal período, confira a seus servidores vantagens extraordinárias que possam redundar em maior apoio eleitoral.

Entendo que "ato de que resulte aumento de despesa de pessoal" deve ser entendido como aquele que se mostra desarrazoado, como por exemplo, reestruturação de carreiras ou novas classificações das quais resulte aumento ao funcionalismo que exceda a variação do poder aquisitivo da moeda.

Não está abrangida pela norma a contratação de pessoal aprovado em concurso público, ainda mais se constatado que a admissão é indispensável. A LRF não tem como propósito paralisar a administração pública, mas sim fazer com que os recursos sejam gastos com eficiência. Gasta-se o que se arrecada.

Discute-se aqui a finalidade da norma; uns entendem que ela visa a normalidade e legitimidade das eleições contra o abuso do exercício da função, ao passo que outros entendem que a norma tem cunho de moralidade administrativa.

O CSMP já teve oportunidade de homologar promoção de arquivamento de inquérito civil instaurado para apuração da infração. Contudo, no bojo dos autos comprovou-se que a contratação de professores ocorreu em julho/2000, para trabalho em escola rural recém inaugurada. Os professores haviam sido aprovados em concurso público.

Entender o contrário redundaria em obrigar o administrador público a fazer contratações antes do semestre final do mandato, apenas para fugir da proibição legal, com maiores custos para o erário, já que o trabalho efetivo de tais servidores ainda não era necessário. Ou, deixar de inaugurar a escola rural, o que acarretaria à   própria sociedade prejuízo. Se a LRF foi editada para que a sociedade pudesse contar com a gestão transparente e responsável dos recursos públicos, que afinal são os recursos de cada cidadão, não tem sentido interpretar a norma de forma a proibir a instalação de serviços cuja necessidade é indiscutível.

Ademais, a interpretação diversa deixaria sem solução a hipótese de necessidade de contratação temporária em caso de calamidade pública.

Há entendimento no sentido de que a questão da nulidade prevista deve ser visualizada consoante o princípio constitucional da proporcionalidade. O simples cumprimento de normas legais com anterior entrada em vigência, mas com repercussão em período vedado, está excetuado da proibição legal. Assim, não seriam vedadas contratações para cargos pré-existentes, de provimento efetivo ou comissão.

Para que haja incidência da norma vedadora há necessidade, segundo entendo, de que tenha ocorrido favorecimento indevido.

Despesas de competência de outros entes

Dispõe a LRF (artigo 62) que os Municípios só contribuirão para o custeio de despesas de competência de outros entes da federação se houver autorização na LDO e na lei orçamentária anual e, ainda, se houver convênio, ajuste, acordo ou congênere.

A infração a tal disposição poderia, em tese, constituir ato de improbidade administrativa prevista no artigo 11. A prática é arraigada, sendo comum que os Municípios arquem com despesas de serviços estaduais ou federais. A atuação do Ministério Público neste tópico há de ser pedagógica, visando que os Municípios se ajustem às disposições legais.

(Exposição feita no Seminário "Lei de Responsabilidade Fiscal – Aspectos Civis e Criminais ", ocorrido em 26 de março de 2001,evento organizado e patrocinado pela Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo na sede do Ministério Público do Estado de São Paulo (Rua Riachuelo, 115 – 9^º andar)

Autora: Evelise Pedroso Teixeira Prado (Procuradora de Justiça em São Paulo e membro do Conselho Superior do Ministério Público)

Autora: Evelise Pedroso Teixeira Prado

(Procuradora de Justiça e membro do Conselho Sup